工伤vs劳动合同的解除和终止（上）

工伤系列之停工留薪期已经完结了，今天，我们来梳理一下发生工伤时，劳动合同的解除和终止问题。

工伤系列进行时

· 工伤之停工留薪期（上）

· 工伤之停工留薪期（下）

· 工伤VS劳动合同的解除和终止（上）

01

工伤期间可以解除劳动合同吗？

Q：如果员工在停工留薪期或劳动能力鉴定结论作出前存在严重违纪行为，用人单位可以解除与该员工的劳动合同吗？

A：《劳动合同法》规定，员工在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条（不胜任、医疗期以及客变）、四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同。

我们结合北京市的一个裁判案例来看该条的具体适用：

“本院认为，本案中，汪某于2016年3月2日在工作中受伤，该伤害于2016年11月1日被认定为工伤，于2017年5月31日被确认为致残等级拾级。《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。故某公司于2016年8月16日与汪某解除劳动关系，属于违法解除。汪某要求确认其与某公司自2015年5月7日至2017年8月2日期间存在劳动关系，一审予以支持，并无不当。”

可以看出，该裁判意见认为，伤残员工只要在停工留薪期或未获得劳动能力鉴定结论前，用人单位均不得因任何原因解除劳动合同。否则，即存在违法解除劳动合同的法律风险。
该裁判意见目前在其他地区亦为相对主流的意见。若员工确实存在严重违纪行为的，单位可以在劳动能力鉴定结论作出后，根据员工的伤残等级及法律规定确定是否可以解除与员工的劳动合同。

02

工伤期间可以终止劳动合同吗？

Q：如果员工在工伤期间的劳动合同到期了，用人单位可以终止劳动合同吗？
A：《劳动合同法》规定，劳动合同期满，有本法第四十二条（（二）职业病或工伤）规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
同样的，我们结合北京市的裁判案例来看下该条的具体适用：
“本院认为，工伤职工在停工留薪期内或者尚未做出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。本案中，侯某受伤时间为2018年11月22日，其停工留薪期应至2019年5月22日，但有北京市东城区劳动能力鉴定委员会出具的确认结论通知书，确认延长停工留薪期一个月，而侯某至今仍未能进行劳动能力鉴定，故某俱乐部与侯某尚不能解除或终止劳动合同。虽然双方原签订的劳动合同应于2018年12月31日到期，但由于侯某的工伤情况，双方劳动关系符合法定延续情形，应当自动延续。”
可以看出，对于工伤员工在劳动能力鉴定结论作出前，劳动合同即将到期的，用人单位尚不能终止双方的劳动合同，需等待员工的劳动能力能力鉴定结论作出后依法终止，否则存在违法终止劳动合同的风险。

03

解除时经济补偿和两个一次性待遇可以兼得吗？

可以。
用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。