聘用外籍员工，劳动合同期限怎么写？

通过安排层层面试，好不容易确定了最终人选，可以直接安排其上岗工作，只要自用工之日起一个月内签订劳动合同就行吗？

NO！

为了保护我国劳动者的就业权，我国现阶段实行外国人来华就业许可制度。

也就是说，用人单位应当为拟聘用的外籍员工办理好《外国人就业许可证》和《工作类居留许可》之后，方可安排其在中国境内合法就业，建立劳动关系，否则将有被认定为非法用工的法律风险。

实践中，为了办理上述就业手续，用人单位需要提供与拟聘用的外籍员工签订的劳动合同，故劳动合同需要在实际用工之前订立。

那么，外籍员工的劳动合同期限应该如何约定呢？

法律规定

《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

《外国人在中国就业管理规定》第十八条规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。

《外国人在中国就业管理规定》第十九条规定，被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。

《关于印发外国人来华工作许可服务指南（暂行）的通知》和《外国人来华工作分类标准（试行）》规定，外国来华人员分为A、B、C三类。A类为外国高端人才，B类为外国专业人才，C类为其他外国人员（如从事临时性、短期性（不超过90日）工作的外国人员）。

问题思考

一、用人单位最长可以与外籍员工签订多长时间的固定期限劳动合同？

A类就业许可证的期限最长可达5年，B类的一般为1至2年，而C类的一般不超过90日。

在办理就业许可证审批时，上述就业许可证的期限也会受到劳动合同期限的影响，即主管部门会要求外籍员工的就业许可证期限不得超过劳动合同中约定的期限。

因此，用人单位应当按照《外国人在中国就业管理规定》的要求，并结合实际用工需求，与外籍员工签订期限最长不超过五年的固定期限劳动合同。

二、用人单位可以与外籍员工签订无固定期限劳动合同吗？达到法定情形后，外籍员工是否可以要求签署无固定期限劳动合同？

该问题实践中存在争议。

01

观点一认为，外国人不适用《劳动合同法》中关于签订无固定期限劳动合同的规定，即使满足连续签订两次固定期限劳动合同或者连续工作满十年的条件，外国人也不能签订无固定期限劳动合同，必须严格按照就业许可的期限要求确定。

02

观点二认为，就业许可只是针对外国人来华就业的一项行政管理制度，不应妨碍外国人享有依据我国劳动法律规范项下的权利。

例如北京市二中院（2018）京02民终1661号案件，法院在二审判决中阐明，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。

用人单位与劳动者签订的最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，虽然双方在该劳动合同中关于合同期限的约定违反了《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，但因《外国人在中国就业管理规定》为国务院部门规章，故用人单位与劳动者签订的无固定期限劳动合同不应因违反该规定而无效。

司法实践中倾向于观点二。

外国人有权利签订无固定期限劳动合同，因为《劳动合同法》对于适用对象并无特殊规定，法律未留有余地，即没有规定“其他法律法规另有规定的除外”，且《外国人在中国就业管理规定》属于下位法。

在实践中：

01

针对首次用工，不建议适用，应当先签订不超过五年的固定期限劳动合同。若外国人要求签订无固定期限劳动合同，用人单位可以不符合就业许可办理条件为由向其作出解释。

02

针对其它符合应当签订无固定期限劳动合同的情形，用人单位可以与为外国人签订无固定期限劳动合同。

但即使与其签订了无固定期限劳动合同，双方劳动关系的存续仍以取得合法有效的就业许可为前提。

若非因用人单位过错，主管部门未予通过外国人就业许可延期审批，用人单位仍可终止与外国人的无固定期限劳动合同，并依法向其支付经济补偿。

03

尽管智法认同外国人有权利签订无固定期限劳动合同，但用人单位在为外籍员工办理就业许可时，根据其符合申请的不同工作许可证类型，仍应以当地主管部门的材料要求和审批意见为准。

例如，为外籍员工新申请或者延期A类就业许可证时，有些地区的主管部门就允许用人单位提供与外籍员工签订的无固定期限劳动合同；而针对B类和C类就业许可证，不论新申请还是延期，只允许提供不超过法定期限的固定期限劳动合同。

三、用人单位可以与外籍员工签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同吗？

外籍员工也有权利签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，理由同上。

但在实践中不建议适用，因为在办理就业许可时，主管部门会以申请材料不符合要求为由，不予审批就业许可，继而要求用人单位修改为固定期限劳动合同，并载明具体终止日期。

智法建议

根据最高院司法解释四的规定，未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

由此，在用人单位与拟聘用的外籍员工已建立合同关系，而未建立劳动关系的情况下，由于劳动合同签订日期与生效日期是两个法律概念，为了进一步减少用工风险，建议在劳动合同期限条款上，补充约定本劳动合同的生效日期以该外籍员工取得就业许可日期为准。